Dom i mål om upphandlingsskadeavgift

En upphandlande myndighet ingick ett avtal med en leverantör utan föregående annonsering. I en överprövningsprocess om avtalets giltighet förklarade förvaltningsrätten avtalet ogiltigt med hänvisning till att det var fråga om en otillåten direktupphandling. Avtalsparterna fortsatte dock att fullgöra avtalet. När förvaltningsrättens avgörande fick laga kraft var avtalet fullgjort i sin helhet. Någon återgång av prestationerna, som är den primära rättsföljden av en ogiltigförklaring, kunde inte ske.

Målet i Högsta förvaltningsdomstolen gäller om det vid bestämmandet av upphandlingsskadeavgiftens storlek utgör en försvårande omständighet att den upphandlande myndigheten har fortsatt att agera i enlighet med avtalet efter det att en överprövning av avtalets giltighet inletts och en dom om ogiltigförklaring meddelats.

Högsta förvaltningsdomstolen konstaterar att den underliggande upphandlingen avslutades i och med att avtalet ingicks, men att det inte utesluter att omständigheter som har inträffat efter avtalets ingående beaktas när upphandlingsskadeavgiftens storlek ska bestämmas. Ett tydligt exempel på en sådan omständighet som bör beaktas är, enligt domstolen, att ett avtal fortsätter att fullgöras trots att avtalet har förklarats ogiltigt i en dom som har fått laga kraft.

I det här fallet fanns det emellertid ingen dom om ogiltigförklaring som hade fått laga kraft när avtalet fullgjordes. Med hänvisning till rättsfallet HFD 2012 ref. 27 konstaterar Högsta förvaltningsdomstolen att en dom om ogiltigförklaring av ett avtal som slutits efter en offentlig upphandling inte gäller omedelbart utan först när den får laga kraft. Även efter förvaltningsrättens dom i överprövningsprocessen förelåg det således ett civilrättsligt bindande avtalsförhållande.

Vidare noterar Högsta förvaltningsdomstolen att det finns en möjlighet för rätten att fatta ett interimistiskt beslut om att avtalet inte får fullgöras innan något annat har bestämts, och att det på det sättet kan säkerställas att en eventuell ogiltigförklaring, när domen väl får laga kraft, kan få avsedd verkan. Något sådant beslut hade inte fattats i det aktuella fallet.

Mot denna bakgrund finner Högsta förvaltningsdomstolen att den omständigheten att avtalet har fortsatt att fullgöras inte utgör en försvårande omständighet vid bestämmandet av storleken på upphandlingsskadeavgiften