Dom i mål om upphandlingsskadeavgift

Upphandlingslag­stift­ningen är tillämplig på skriftliga avtal med ekonomiska villkor mellan upphandlande myndigheter och leverantörer om t.ex. tillhandahållande av tjänster.

En kommun hade tidigare upphandlat driften av ett äldreboende från en stiftelse. När avtals­perioden löpte ut ingick kommunen ett avtal med stiftelsen inom ramen för ett s.k. idéburet offentligt partnerskap i stället för att upphandla driften på nytt. Enligt avtalet skulle stiftelsen tillhandahålla bl.a. drift av äldreboendet och hemtjänst med demensin­riktning medan kommunen skulle bidra ekonomiskt. Tvist med anledning av avtalet skulle ytterst avgöras av allmän domstol.

Konkurrensverket ansökte om att kommunen skulle betala en upphandlingsskadeavgift. Konkurrens­verket ansåg att kommunens avtal med stiftelsen utgjorde ett upphandlings­pliktigt tjänste­kontrakt och att kommunen hade genomfört en otillåten direktupphandling. Förvaltningsrätten biföll ansökan, och kammar­rätten avslog kommunens överklagande dit.

Frågan i målet hos Högsta förvaltningsdomstolen var om avtalet omfattades av upphandlingslagstiftningen.

Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade att ett avtal med ekonomiska villkor förutsätter att den upphandlande myndigheten mot vederlag erhåller en prestation som är av direkt ekonomiskt intresse för myndigheten samt att det uppstår ömsesidiga och rättsligt bindande skyldigheter. Ett avtal kan inte undgå att omfattas av upphandlings­lagstiftningen på grund av att ersättning bara utgår för att täcka leverantörens kostnader för att tillhandahålla tjänsten. Vid bedömningen av om myndighetens motpart utgör en leverantör saknar det betydelse om denne inte i första hand bedriver verksamhet i vinstsyfte, om denne inte är organiserad som ett företag eller om denne inte är stadigvarande närvarande på marknaden.

Högsta förvaltningsdomstolen fann att avtalet mellan kommunen och stiftelsen utgjorde ett avtal med ekonomiska villkor. Eftersom det i Sverige fanns en marknad för tjänster av det slag som omfattades av avtalet och då stiftelsen tillhandahöll tjänster på marknaden var den att betrakta som en leverantör. Avtalet utgjorde därför ett tjänste­kontrakt enligt lagen om offentlig upphandling. Att det av parterna betecknades som ett idéburet offentligt part­ner­skap föranledde ingen annan bedömning.